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A Nova Lei Anticorrupção e o Comércio Exterior.

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Por Gustavo Henrique Maia de Almeida

 

A Lei no 12.846 entrou em vigor no último dia 29 de janeiro e trata da responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

O presente texto tem por objetivo apresentar os principais pontos da nova legislação e, ao final, realizar uma interação em relação à abrangência da lei e algumas ocorrência em comércio exterior.

A lei é aplicada às sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independente da forma de organização ou modelo societário adotado e ainda, fundações, associações, ou sociedades estrangeiras, com sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente.

A responsabilidade dessas pessoas jurídicas será objetiva, independe de culpa, por qualquer ato lesivo, no âmbito administrativo e civil. A prática do ato lesivo, capaz de responsabilizar a empresa pode ser de seu interesse ou benefício, exclusivo ou não. Em caso alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária, a responsabilidade será mantida, com algumas ressalvas no caso de fusões e incorporações.

Haverá solidariedade quanto ao pagamento de multa e reparação do dano, no que se refere às sociedades controladoras, controladas, coligadas e as consorciadas, conforme o respectivo contrato.

A responsabilidade da pessoa jurídica independe dos dirigentes ou administradores da pessoa jurídica, ou de qualquer pessoa natural ou seja, estes também serão responsabilizados pelos atos lesivos, seja na condição de autores, coautores ou partícipes do ato.

A diferença reside no tipo de responsabilidade entre as pessoas jurídicas e seus dirigentes já que, a lei expressamente atribui a medida da culpabilidade dos dirigentes para atribuição de responsabilidade, portanto, responsabilidade subjetiva, mediante comprovação necessária da culpa.

No tocante aos tipos de atos lesivos, a legislação é abrangente e engloba desde a oferta de valores, situações que envolvam licitações e contratos com a administração pública e até mesmo, o fato de causar dificuldades para a investigação ou fiscalização e intervir nessa atuação:

I – prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;
II – comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;
III – comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;
IV – no tocante a licitações e contratos:
a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;
b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;
c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;
d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;
e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;
f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou
g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;
V – dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.

Quanto às penalidades, as pessoas jurídicas poderão receber multa, no valor de 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, montante calculado sem a inclusão dos tributos. Quando não for possível a utilização do parâmetro do faturamento bruto a multa será de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais).

Em caso de condenação, a decisão deverá ser publicada em meios de grande circulação, afixada por meio de edital no próprio estabelecimento, em local visível ao público e ainda, no sítio eletrônico da pessoa jurídica.

Estas sanções podem ser cumulativas ou isoladas, entretanto, não excluem a reparação integral do dano e a responsabilização no âmbito judicial. Dessa forma, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, e o Ministério Público, poderão ajuizar ações que terão o mesmo rito previsto das ações civis públicas, objetivando as seguintes penalidades:

I – perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;
II – suspensão ou interdição parcial de suas atividades;
III – dissolução compulsória da pessoa jurídica;
IV – proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.

Em caso da penalidade de dissolução compulsória, ela será determinada quando se comprovar a utilização da pessoa jurídica para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos, de forma habitual ou para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados.

A legislação prevê a possibilidade de realização de um acordo de leniência permitindo que a pessoa jurídica que tenha cometido os atos lesivos colabore com as investigações, propiciando a identificação dos demais envolvidos e a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração. A realização do acordo não exime a obrigação de reparação do dano e para sua realização, alguns requisitos são necessários para tanto.

A vantagem advinda do acordo é a não aplicação das penalidades de publicação de decisão extraordinária e da proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos públicos e redução de até 2/3 (dois terços) o valor da multa aplicável.

Havendo o descumprimento do acordo de leniência, a pessoa jurídica ficará impedida de celebrar novo acordo pelo prazo de 3 (três) anos a partir do conhecimento pela administração pública do referido descumprimento.

Foi instituído o Cadastro Nacional de Empresas Punidas ou CNEP com o objetivo de reunir e dar publicidade às sanções aplicadas com base na Lei. Trata-se um órgão de consulta que reunirá informações como a razão social e número de inscrição da pessoa jurídica ou entidade no CNPJ, o tipo de sanção e a data de aplicação e data final da vigência do efeito limitador ou impeditivo da sanção, quando for o caso.

Após a exposição dos principais pontos da nova legislação, cabe sua inserção na conjuntura do comércio exterior.

O ato lesivo tido como “comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados”, pode encontrar referência com os procedimentos pertinentes à importação por conta e ordem e por encomenda, assim como com o registro da operação de câmbio.

Da mesma forma, as operações relacionadas ao Siscoserv também podem ser enquadradas na forma do ato lesivo acima destacado, por exemplo, caso haja o entendimento da autoridade que, o erro no registro da operação, seja quanto a sua natureza ou mesmo o módulo utilizado, ou no valor, pode ter sido realizado para ocultar os reais interessados, ect.

Outro tipo de ato lesivo, o “dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional”, pode ter aplicação, por exemplo, quando uma empresa importadora se negar, a apresentar extrato bancário no procedimento especial aduaneiro, ainda que haja legalidade em tal atitude.

O abandono da mercadoria e seu consequente perdimento, em razão de possível “dano ao erário” também podem se encaixar no artigo relacionado à interposição de pessoa, com o objetivo de ocultação dos interesses ou beneficiários. Da mesma forma, a empresa importadora que, por quaisquer que sejam as razões, tenha reiterados procedimentos de abandono e perdimento, a autoridade pode entender que se trata de do ato lesivo “comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei”, outra forma de ato lesivo previsto pela Lei.

Certo é que os exemplos são muitos, em especial, quando analisamos as espécies de atos lesivos da nova Lei com norma específica, como a IN SRF no 1.1691:

Art. 2º As situações de irregularidade mencionadas no art. 1º compreendem, entre outras hipóteses, os casos de suspeita quanto à:
I – autenticidade, decorrente de falsidade material ou ideológica, de qualquer documento comprobatório apresentado, tanto na importação quanto na exportação, inclusive quanto à origem da mercadoria, ao preço pago ou a pagar, recebido ou a receber;
II – falsidade ou adulteração de característica essencial da mercadoria;
III – importação proibida, atentatória à moral, aos bons costumes e à saúde ou ordem públicas;
IV – ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiro;
V- existência de fato do estabelecimento importador, exportador ou de qualquer pessoa envolvida na transação comercial; ou
VI- falsa declaração de conteúdo, inclusive nos documentos de transporte.

Como dito, são muitas as possibilidades de se elencar ocorrências e situações de comércio exterior aos atos lesivos, além disso, se ressalta que a responsabilização das empresas independe de demonstração de culpa.

Na verdade a legislação pode representar certa adversidade para os operadores do comércio exterior, principalmente porque as definições dos atos lesivos, apresentam certo grau de subjetividade em sua interpretação.

A lei já está em vigor e cabe às empresas se atentarem para seus efeitos. Os procedimentos internos de controle, mais do que nunca, serão importantes, assim como a contratação pelas empresas dos profissionais que irão atuar em seu nome.

Gustavo Henrique Maia de Almeida, responsável pela área de comércio exterior do VM&L Sociedade de Advogados. gustavo.maiadealmeida@vml.com.br

Publicação: http://www.canaladuaneiro.com.br/a-nova-lei-anticorrupcao-e-o-comercio-exterior em março de 2014.

 


¹“Estabelece procedimentos especiais de controle, na importação ou na exportação de bens e mercadorias, diante de suspeita de irregularidade punível com a pena de perdimento.”

Written by VML Advogados

junho 11th, 2014 at 12:44 pm